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Niños, Niñas y Jóvenes
en Conflicto Armado
Análisis Jurídico
Legislación Internacional y Colombiana
INTRODUCCIÓN
Es característica de los conflictos armados
dar como resultado la vulneración y violación
de los derechos humanos de la población civil,
y sin lugar a dudas, los niños, niñas
y jóvenes son el sector que debe soportar la
mayor cantidad de estragos producto de los enfrentamientos
y de toda actividad que se derive de la guerra. En
estas condiciones, no es trascendente que el conflicto
sea de carácter interno o internacional, los
efectos por regla general, son similares; desplazamiento
forzoso, analfabetismo, destrucción física
y sicológica de las víctimas. Colombia
no es la excepción.
La comunidad internacional durante las últimas
décadas ha destinado gran parte de su atención
a la implementación de directrices mínimas
que deben ser respetadas en pro de la protección
de los derechos de los niños, niñas
y jóvenes por parte de los Estados. Sin embargo,
y a pesar de que existen instrumentos jurídicos
encaminados a proteger los derechos de los niños,
niñas y jóvenes, dándole relevancia
a su interés superior, es un hecho innegable
la muerte de niños, niñas y jóvenes
en los conflictos que países como el nuestro
viven en la actualidad, además de una sistemática
violación de sus otros derechos. Los niños,
niñas y jóvenes no solo ven amenazado
su derecho a la vida en condiciones mínimas,
sino la negación de las demás garantías
que se les debe brindar por razón de su condición
de indefensión.
Son preocupantes las condiciones de los niños,
niñas y jóvenes desvinculados. El Estado
ha sido incapaz de brindar seguridad a los niños,
niñas y jóvenes que han optado por desvincularse
de los grupos armados. Además, el marco jurídico
no es claro, hay un vacío normativo en el Código
del Menor que impide tratar a los niños, niñas
y jóvenes vinculados y desvinculados del conflicto
armado como víctimas que requieren de proyectos
de recuperación psicoafectiva y socio económica.
Este trabajo desarrolla la realidad jurídica
de los niños, niñas y jóvenes
en el conflicto armado en tres grandes bloques:
i) Instrumentos y recomendaciones internacionales
relacionadas con la protección de los niños,
niñas y jóvenes resaltando las normas
que tienen que ver con los conflictos armados. ii)
Legislación y jurisprudencia nacional analizándolas
de acuerdo con los parámetros de normas y compromisos
internacionales que tiene Colombia. iii) Programas
institucionales que han sido implementados por el
Estado con el fin de atender este fenómeno
que tanto afecta los derechos de las niños,
niñas y jóvenes.
El estudio es una visión general de la situación
y estado de los derechos de los Niños, niñas
y jóvenes, su defensa, desarrollo y garantía
para el caso colombiano, tomando como marco referencial
la legislación tanto nacional como internacional,
y la aplicación e implementación de
esta por parte del Estado de Colombia; la atención
prestada por nuestro país de las recomendaciones
que le han hecho distintos organismos internacionales;
haciendo una crítica a la política que
ha venido desarrollando el Gobierno a través
de las diferentes instituciones del Estado, como es
el caso la Presidencia de la República, del
ICBF y la Defensoría del Pueblo.
Se espera que este estudio sea un aporte al trabajo
que se vienen realizando en el país a favor
de la niñez afectada por el conflicto armado.
1. INSTRUMENTOS Y RECOMENDACIONES INTERNACIONALES
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El Derecho Internacional Humanitario, como sistema
de normas internacionales aplicable en los conflictos
armados, internacionales o no internacionales, limita
el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente
los métodos y medio utilizados en la guerra,
y protege a las personas y a los bienes afectados
por el conflicto.
Aunque son varios los instrumentos internacionales
del D.I.H., los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949
y sus dos Protocolos Adicionales de 1977 codifican
la mayor parte de sus normas.
Protección de los Niños, Niñas
y Jóvenes en el Derecho Internacional Humanitario
A. CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949
No hay ninguna cláusula en los Convenios I,
II y III que se refieran particularmente a los niños,
niñas y jóvenes en los conflictos armados.
El Convenio IV en cambio, confiere además de
la protección general a favor de los niños,
niñas y jóvenes como persona civiles
que no participan en las hostilidades, una protección
especial en su favor. (Arts. 14, 17, 23, 24, 38 y
50)
En este sentido, el IV Convenio de Ginebra de 1949
da una protección especial a los niños,
niñas y jóvenes, como personas civiles
que no participan en las hostilidades, y aunque no
lo prohíbe expresamente, tampoco autoriza el
alistamiento e incorporación efectiva de niños,
niñas y jóvenes menores de edad en las
guerras internacionales, por lo que se ha entendido
que no está autorizada su participación
en los conflictos de tal naturaleza.
Sin embargo, no puede negarse que las normas contenidas
en los Convenios de Ginebra son insuficientes, y no
confieren a los niños, niñas y jóvenes
la protección necesaria, desconociendo además
muchas de las circunstancias que pueden afectar sus
derechos de durante un conflicto armado.
Artículo 3º Común los Convenios
de Ginebra
El artículo 3º común a los Convenios
de Ginebra se refiere a las obligaciones mínimas
de las partes en el caso de conflicto armado no internacional,
y es el único artículo aplicable a estos
conflictos (junto con el Protocolo II), siempre que
un acuerdo especial entre las partes no ponga total
o parcialmente en vigor, para ambas partes, otras
disposiciones convencionales.
En el caso de conflicto armado no internacional el
niño combatiente capturado se beneficia de
la protección reconocida por el Artículo
3º común para todas las personas que no
participan, o ya no participan, en las hostilidades.
B. PROTOCOLOS ADICIONALES A LOS CONVENIOS
DE GINEBRA DE 1949
Los dos Protocolos Adicionales a los Cuatro Convenios
de Ginebra, no solo establecieron una protección
mucho más estricta a favor de los niños,
niñas y jóvenes, sino que reglamentaron
por primera vez su participación en las hostilidades
bajo un régimen especial.
Protocolo I Adicional Relativo a la Protección
de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales.
Se observa que el Protocolo prescribe protección
a los niños, niñas y jóvenes
desde dos aspectos: ya sea que los niños, niñas
y jóvenes participen directamente en el conflicto
como actores, o que sean víctimas del conflicto.
En el primer caso, la norma obliga a las partes a
tener un respeto especial para ellos y los protege
contra cualquier forma de agresión que atente
contra el pudor; de la misma forma que obliga a las
partes a proporcionarles cuidados y ayuda necesarios
en atención a su edad o por cualquiera otra
razón. En el segundo caso, reglamenta de manera
limitativa el alistamiento o reclutamiento de personas
niños, niñas y jóvenes.
Desafortunadamente, en el numeral 2º del Art.
77 del Protocolo I, al señalar que las partes
tomarán las medidas posibles, se deja pie para
que en muchas ocasiones dichas partes evadan el cumplimiento
de algo que debería ser obligatorio. Era mejor
si se hubiese dicho: todas las medidas necesarias.
A pesar de esto, puede destacarse como ventaja la
imposición que hace la norma a los Estados
Partes a no reclutar para sus fuerzas armadas a niños,
niñas y jóvenes menores de 15 años,
y al decir “reclutamiento” no solo implica
el enrolamiento obligatorio, sino también el
enrolamiento voluntario.
Protocolo II Adicional Relativo a la Protección
de las Víctimas de los Conflictos Armados Sin
Carácter Internacional
El Protocolo II hace referencia a la edad bajo la
cual los niños, niñas y jóvenes
no tienen derecho a participar en las hostilidades:
“los niños menores de 15 años
no serán reclutados en las fuerzas o grupos
armados y no se permitirá que participen en
las hostilidades”. Esta es una prohibición
absoluta que impone una obligación más
estricta que en los conflictos armados internacionales,
pues al no distinguir entre una participación
directa e indirecta, incluye las dos.
De acuerdo con lo anterior y a pesar de los vacíos
de los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario,
existen los mínimos normativos para una protección
a los niños, niñas y jóvenes
en caso de conflicto armado, sea internacional o interno,
e indistintamente si el niño participa o no
en las hostilidades. Sin lugar a dudas esta protección
se debe por la calidad particular del niño
que lo hace especialmente vulnerable.
1.2. ORGANIZACIÓN DE NACIONES
UNIDAS
Dentro del Sistema de Protección que en materia
de Derechos del Niño establece la ONU, encontramos
no solo Convenios y Declaraciones sino también
recomendaciones hechas por los diversos órganos
de la organización.
1.2.1.Tratados y Convenios
La Declaración de los Derechos del Niño.
Consagra diez (10) principios tendientes a garantizarle
al niño una infancia feliz y el goce de los
derechos y libertades que se enuncian en este instrumento.
Entre los derechos que consagra la declaración
encontramos: igualdad, derecho a un nombre y a una
nacionalidad, a gozar de beneficios de la seguridad
social, al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
a la educación y recreación, a la protección
y socorro.
Con relación al tema de conflicto armado,
podemos destacar el Principio VI que se refiere al
ambiente de afecto y de seguridad moral y material
a que tiene derecho el niño y que es vulnerado
cuando los niños, niñas y jóvenes
participan en las hostilidades de un conflicto armado.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Considera que la justicia, la libertad y la paz en
el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
inherente a todos los miembros de la familia humana
y de sus derechos iguales e inalienables.
Específicamente las normas que se refieren
a los niños, niñas y jóvenes,
además del artículo 24, son: Arts. 6
núm. 5; 10 núm. 2; 14 núm. 1;
23;
Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la
mujer. La convención toma en consideración
los atentados contra los derechos de la mujer debido
a las situaciones de pobreza y discriminación
que se presentan en el mundo, y compromete a los Estados
a condenar la discriminación contra la mujer
en todas sus formas; a adoptar medidas legislativas
y de otro carácter que prohíban toda
discriminación contra la mujer; a garantizar
la participación de la mujer en igualdad de
condiciones con el hombre, así como las mismas
oportunidades en los beneficios que otorgue.
Aunque no existe normas relacionada con los niños,
niñas y jóvenes, la importancia de la
Convención radica en los derechos de la mujer
se otorgan de igual forma a las niñas, lo cual
constituye un avance en derechos de genero.
Declaración sobre la Protección de
la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia
o de Conflicto Armado. La Asamblea General a través
de esta Declaración prohíbe y condena
actos como: ataques y bombardeos contra la población
civil; el empleo de armas química y bacteriológicas
en el curso de operaciones militares; la persecución,
tortura, las medidas punitivas, los tratos degradantes
y la violencia contra mujeres, niños, niñas
y jóvenes.
Además, con el fin de garantizar los derechos
de las mujeres, los niños, niñas y jóvenes
que formen parte de la población civil y que
se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos
armados en la lucha por la paz, la libre determinación,
la liberación nacional y la independencia,
o que vivan en territorios ocupados, se establece
que no serán privados de alojamiento, alimentos,
asistencia médica ni de otros derechos inalienables.
Reglas de Beijing. Su propósito es promover
el bienestar del niño en la mayor medida posible,
reduciendo al mínimo el número de casos
en que haya de intervenir el sistema de justicia de
niños, niñas y jóvenes, y reducir
al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona
cualquier tipo de intervención.
Resalta el papel que una política social constructiva
respecto al niño puede desempeñar en
la prevención del delito y la delincuencia
juveniles.
Todas las actividades relacionadas con los delincuentes
menores se orientan hacia la rehabilitación,
un menor sollo será encarcelado cuando no exista
otra respuesta adecuada, y si debe ser confinado en
un establecimiento penitenciario, la pérdida
de la libertad debe limitarse al menor grado posible.
Directrices RIAD. Como principio fundamental en la
interpretación de las Directrices se establece
la atención en los niños, niñas
y jóvenes, y considera que los jóvenes
deben desempeñar una función activa
y participativa en la sociedad, y no considerarse
como meros objetos de socialización o control.
Resalta que la prevención de la delincuencia
juvenil es muy importante en la prevención
del delito dentro de una sociedad, siendo la primera
infancia donde deben centrarse los programas preventivos
que permitan el bienestar de los jóvenes.
Los planes generales de prevención deben formularse
en todos los niveles del gobierno y deberes prestarse
una atención especial a las políticas
de prevención que favorezcan la socialización
e integración eficaces de todos los niños,
niñas y jóvenes, a través de
la familia, la comunidad, la escuela y el medio laboral.
Convención sobre los Derechos del Niño.
Se definen los derechos mínimos que cada Estado
debe garantizar a sus niños, niñas y
jóvenes para asegurar un nivel de vida que
le permita su desarrollo integral como persona. En
sus 54 artículos, la Convención sobre
los Derechos del Niño abarca el conjunto de
los derechos humanos del niño, es decir, sus
derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales.
Desde el preámbulo se resalta que el niño
debe crecer en un ambiente de felicidad y amor en
el seno de la familia. Además, se plantea,
que por su falta de madurez física y mental,
el niño necesita atenciones y cuidados especiales.
Es importante resaltar que si bien la Convención,
tanto en el preámbulo como en la mayoría
de sus artículos (como en el 6 y el 32) contempla
que el interés superior del niño exige
que debe brindársele un ambiente adecuado para
su desarrollo, a pesar de esto en el artículo
38 se da la posibilidad de que menores de 18 años
participen en las hostilidades de un conflicto armado.
En principio, podría pensarse que la protección
que da la Convención a los niños, niñas
y jóvenes en los conflictos armados es menor
que la otorgada incluso, por el Derecho Internacional
Humanitario. Es evidente que el artículo 38
en su numeral 2º no registra progreso alguno,
ya que vuelve a formular el artículo 77 numeral
2º del Protocolo I, el cual prohíbe la
participación directa en las hostilidades de
los niños, niñas y jóvenes menores
de 15 años.
Sin embargo, el numeral 1º del artículo
38 de la Convención abre la oportunidad de
aplicar la normatividad del Derecho Internacional
Humanitario, y de esta manera se abre paso a la aplicación
del artículo 4º párrafo 3c del
Protocolo II que para este punto trae un tratamiento
más amplio y prohíbe todo tipo de participación
(directa o indirecta) de los niños, niñas
y jóvenes en un conflicto armado. Esta cláusula
es de índole de lex specialis del Derecho Internacional
Humanitario, y por esto se aplica en caso de duda
el Protocolo II, que confiere una protección
mayor.
Recordemos que Colombia mediante Ley 12 de 1991 ratificó
la Convención sobre los Derechos del Niño
haciendo reserva en el artículo 38 numerales
2º y 3º, estableciendo en 18 años
la edad mínima para el reclutamiento militar.
Reserva que no es incompatible con el objeto y el
propósito de la Convención (Art. 51
num. 2º) ya que al establecer en 18 años
la edad mínima para la participación
de personas en el conflicto armado, su compromiso
es mayor al que exige la Convención. Sin embargo,
en 1996 el Gobierno nacional utilizando las vías
diplomáticas decidió retirar la reserva,
teniendo en cuenta la intensificación del conflicto
y la necesidad de incorporar a sus filas el mayor
número de miembros activos posibles. Afortunadamente,
dicho trámite diplomático no surtió
efecto, la reserva finalmente no fue retirada, continúa
aún vigente para Colombia, y con Leyes como
la 418 y 548 se dio cumplimiento con el compromiso
voluntario adquirido por el Estado desvinculando mas
de 1.000 agentes activos de la fuerza pública
hacia el año de 1999. A la fecha el servicio
militar obligatorio solo puede efectuarse a partir
de los dieciocho años.
Por otra parte, el artículo 39 prescribe que
los Estados deben adoptar medidas apropiadas para
promover la recuperación física y sicológica
y al reintegración social de todo niño
víctima de conflictos armados. Este instrumento
parte entonces de la doctrina de la protección
integral, imponiendo a los Estados el deber de tutelar
los derechos de los niños, no a los niños
en sí.
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Establece
un Tribunal Penal Internacional permanente con sede
en La Haya, el cual tendrá competencia para
perseguir los crímenes de guerra y contra la
humanidad cuando los estados no pueden o no quieren
tomar medidas contra estos delitos. Así mismo,
el Tribunal tiene jurisdicción sobre los delitos
cometidos en conflictos armados internos.
El Estatuto del Tribunal tipifica como crimen de
guerra el reclutamiento o alistamiento de niños,
niñas y jóvenes menores de 15 años
o su empleo activo en los enfrentamientos armados,
tanto en conflictos internacionales (Art. 8º
num. 2º lit. b xxvi) como internos(Art. 8º
num. 2º lit. e vii), y tanto por los ejércitos
nacionales como por los grupos armados. Lamentablemente
la edad mínima no se estableció en los
18 años, y solamente se hace referencia a la
participación activa en el conflicto armado.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la Participación
de Niños en los Conflictos Armados. Los estados
deben tomar todas las medidas posibles para que los
menores de 18 años no sean enviados a combate.
Aunque prohíbe el reclutamiento obligatorio
por debajo de los 18 años, los niños,
niñas y jóvenes pueden alistarse voluntariamente
en los ejércitos regulares en cuanto hayan
cumplido 16 años. El Protocolo impone algunos
criterios específicos que se deben observar
en los procesos de alistamiento.
La Convención sobre los Derechos del Niño
define como “niño” a cualquier
persona menor de 18 años. Cuando se adoptó
la Convención en 1989, se hizo sólo
una excepción en el tratamiento de los menores:
estableció una edad mínima de 15 años
para el reclutamiento y el empleo en conflictos armados.
Es decir, permitía el empleo militar de niños,
niñas y jóvenes.
El Protocolo Facultativo ha sido redactado para enmendar
esta contradicción en las normas de los derechos
de la infancia.
El Protocolo no fija en 18 años la edad mínima
para el alistamiento voluntario. No obstante que el
texto de este tratado permite este tipo de alistamiento
a partir de los 16 años, introduce cláusulas
específicas para aportar más garantías
al proceso de alistamiento (Art. 3 numeral 3º
), señalando que es necesario un consentimiento
informado de los padres o de las personas que tengan
su custodia legal, y completamente libre de cualquier
apremio o constreñimiento.
Lo anterior no se aplica con relación a la
participación de niños, niñas
y jóvenes en grupos armados distintos de las
fuerzas armadas de un Estado. En este caso la prohibición
es mayor, ya que no median los elementos del consentimiento
del menor ni la distinción entre participación
directa o indirecta de las hostilidades.
1.2.2. Resoluciones, Declaraciones e
Informes
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS
Resolución 48/157. Pide a los Estados Miembros
que tomen medidas apropiadas y concretas que permitan
un mejoramiento global de la situación de los
niños, niñas y jóvenes afectados
por los conflictos armados, y solicita la participación
de los órganos y organizaciones de las Naciones
Unidas, así como a las organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales, que, en el marco de sus respectivos
mandatos, cooperen a fin de lograr que se tomen medidas
más eficaces para resolver el problema de los
niños, niñas y jóvenes afectados
por los conflictos armados.
Se recomendó al Secretario General que designara
a un experto independiente que estudiase las consecuencias
de los conflictos armados en los niños, niñas
y jóvenes:
La Sra. Graça Machel, exministra de educación
de Mozambique, fue nombrada experta en las consecuencias
de los conflictos armados sobre los niños,
niñas y jóvenes y se le confió
la misión de efectuar ese estudio con la asistencia
de UNICEF, ACNUR y el Centro de Derechos Humanos de
Naciones Unidas. En 1996 la Sra. Graça Machel
presentó su informe.
A/51/306 Informe Machel. El Secretario General de
las Naciones Unidas nombró en 1994 a Graça
Machel, educadora y defensora de los derechos de los
niños en Mozambique, como experta en las consecuencias
de los conflictos armados sobre los niños,
encargándole la preparación de un informe
sobre el tema.
El 9 de septiembre de 1996 presentó a la Asamblea
General de las Naciones Unidas el informe "Repercusiones
de los conflictos armados sobre los niños".
Señala que los niños, niñas
y jóvenes soldados una vez reclutados, asumen
funciones de apoyo y de combate que entrañan
gran riesgo y penuria; son utilizados para prestar
servicios como combatientes, mensajeros, portadores
o cocineros, al igual que en servicios sexuales.
Casi todas las niñas que han sido raptadas
por grupos armados se ven forzadas a la esclavitud
sexual, sometidas a violencia física y sicológica,
y obligadas a prestar otros servicios personales.
El reclutamiento de niños, niñas y
jóvenes se hace a través de conscripción,
secuestro o coacción, y aunque los jóvenes
también se presentan “voluntariamente”
para prestar servicio, no puede considerarse es acción
como voluntaria.
Identifica grupos de riesgo que tienen mayores posibilidades
de convertirse en niños, niñas y jóvenes
soldados: los jóvenes separados de sus familias,
especialmente los desplazados, los niños, niñas
y jóvenes con poca o ninguna formación
académica, los que provienen de los sectores
más pobres de la sociedad o de entornos familiares
destrozados o los que vienen de zonas de guerra.
Las recomendaciones dadas en el informe son entre
otras: Una campaña mundial para poner fin al
reclutamiento militar de niños, niñas
y jóvenes menores de 18 años; la prohibición
de las minas terrestres y del envío de armas
a las zonas en conflicto; un llamamiento para establecer
capacitación estructurada a fin de evitar las
violaciones u otra violencia relacionada con el género
en tiempos de guerra; los Estados deben ratificar
sin reservas, aplicar e incorporar a su legislación
nacional el Protocolo facultativo a la Convención
sobre los Derechos del Niño relativo a la participación
de los niños, niñas y jóvenes
en los conflictos armados.
Los niños, niñas y jóvenes soldados
deben ser protegidos de represalias, ejecución
sumaria, detención arbitraria, tortura y otras
medidas punitivas, de conformidad con la Convención
sobre los Derechos del Niño y las normas internacionales
relativas a la justicia de menores. Todo procedimiento
judicial relativo a niños, niñas y jóvenes
soldados debe situarse en un marco de justicia reconstituyente
que garantice la rehabilitación física,
sicológica y social del niño.
Otros informes y recomendaciones son: Primer Informe
Anual del Representante Especial para los niños
en los conflictos armados A/56/482; Segundo informe
Anual del Representante Especial para los niños
en los conflictos armados A/54/430; Informe del Secretario
General A/55/201; Informe del Secretario General A/56/203;
Resoluciones del Consejo de Seguridad 1261, 1265,
1314, 79; Recomendaciones Formuladas al Estado Colombiano
por el Comité de los Derechos del Niño
1995 y 2000.
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS
Tanto convenciones, pactos y recomendaciones como
los informes y resoluciones dentro del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, propenden por la protección
integral de los niños, niñas y jóvenes,
especialmente cuando viven en condiciones difíciles
que ponen en riesgo su bienestar, violándose
los derechos que por su interés superior son
reconocidos a través de instrumentos internacionales.
1.3.1. Tratados y Convenios
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Este instrumento que forma parte del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos consagra en su artículo
19 los Derechos del Niño.
Además, en el artículo 4 numeral 5
prohíbe la pena de muerte a personas que, en
el momento de la comisión del delito, tuvieren
menos de dieciocho años de edad.
Si bien es cierto, no existe un gran número
de disposiciones que se refieran específicamente
a los niños, niñas y jóvenes,
no quiere decir que los derechos y las medidas de
protección que establece la Convención
no se refieran a ellos; obviamente también
los beneficia, porque en armonía con los demás
instrumentos internacionales, la Convención
vela por el interés general de los niños,
niñas y jóvenes, y es en este sentido
como se debe interpretar el artículo 19.
Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
El artículo 16 se refiere al Derecho a la Niñez.
Del cual puede destacarse: el derecho a las medidas
de protección que su condición de menor
requiere; el derecho a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres; derecho a la educación
gratuita y obligatoria (al menos en su fase elemental),
y a continuar su formación en niveles más
elevadas del sistema educativo.
1.3.2. Resoluciones e Informes
* Asamblea General de la OEA
Resolución 1709. La Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos, preocupada
por el reclutamiento, la participación y utilización
de niños, niñas y jóvenes en
los conflictos armados, a través de esta resolución
insta a los Estados Miembros a firmar y ratificar
del Protocolo Facultativo a la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños,
niñas y jóvenes en conflictos armados,
al igual que el Convenio 182 de la OIT sobre las peores
formas de trabajo infantil.
En esta resolución la Asamblea General hace
una solicitud al Instituto Interamericano del Niño
para que siga ocupándose activamente de este
tema e identifique una instancia de responsabilidad
con el fin de dar seguimiento a esta resolución.
* Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Informe Anual 1991. La Comisión estableció
que los efectos más directos de los conflictos
armados son sufridos por los niños, niñas
y jóvenes en su salud física o mental.
Al referirse al caso colombiano, la Comisión
hace alusión a las leyes internas se han encargado
de la protección preventiva y especial de los
menores de edad. Entre ellas destaca la Ley 75 de
1968 que creó el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), y vinculados al este, crea también
los Defensores de Menores en todo el país;
la Ley 7 de 1971 que creó y organizó
el Sistema Nacional de Bienestar Familiar; el Decreto
2737 de 1989 ó Código del Menor; la
creación de la Procuraduría Delegada
para la Defensa del Menor y la Familia; la organización
especializada de la Jurisdicción de Familia,
mediante el Decreto Ley 2272 de 1989; la creación
de la Consejería Presidencial para la Mujer,
la Juventud y la Familia; y finalmente la ratificación
de la Convención de los Derechos del Niño,
aprobada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.
Realza la consagración de los derechos de
los niños, niñas y jóvenes en
la nueva Constitución de 1991, la cual se refiere
a los derechos de los menores de 18 años en
los artículos 44, 45, 50 y 67, en los cuales
se establece que los derechos de los niños,
niñas y jóvenes prevalecen sobre los
derechos de los demás.
Tercer Informe sobre la Situación de Derechos
Humanos en Colombia (1999). Con relación al
tema del Reclutamiento de niños y niñas
en Colombia, la Comisión señaló
que a pesar de que Colombia ratificó la Convención
de los Derechos del Niño en el año de
1991, formulando una reserva y estableciendo como
edad mínima para el reclutamiento los 18 años,
el Ejército colombiano seguía reclutando
menores de los 18 años y finalmente, el 2 de
agosto de 1996, se retiró la reserva, y para
la fecha del informe el Ejército colombiano
permitía el reclutamiento de menores de edad.
No se establecía en la ley colombiana (Ley
48 de 1993) ninguna prioridad para llamar a servicio
a los mayores de 18 años antes de requerir
a los menores. Por lo tanto, es igualmente posible
que sean elegidos para el servicio militar los menores
que han terminado su bachillerato y los mayores de
18 años.
La ley 418 promulgada en el año 1997 buscó
aliviar esta situación, permitiendo a los menores
de 18 años que son elegidos postergar su servicio
militar.
Sin embargo, la Comisión menciona que recibió
información fidedigna que indica que, en la
práctica, los menores de edad eran asignados,
en algunos casos, a combatir en zonas conflictivas.
Igualmente que algunas unidades del Ejército
utilizaban menores de edad desertores de las guerrillas
para obtener información que permita capturar
guerrilleros, incautar armas, etc.
La Comisión también conoció
información sobre cómo los paramilitares
y los guerrilleros utilizan a niños y niñas,
muchos con menos de 15 años de edad, dentro
de sus filas. Los menores eran reclutados en muchos
casos forzosamente.
Recomendación sobre la Erradicación
del Reclutamiento y la Participación de Niños
en Conflictos Armados. En la Declaración de
la Conferencia Latinoamericana y del Caribe sobre
el uso de niños como Soldados (Montevideo,
julio de 1999) se exhortó a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos a que adopte una
recomendación respecto a dicho tema, y a que
su Relator sobre Derechos del Niño incorpore
dicha cuestión en el Informe Anual de la Comisión.
En esta recomendación, la Comisión
Interamericana resalta la protección que los
instrumentos internacionales conceden a los niños,
niñas y jóvenes que participan en conflictos
armados, entre ellos la Declaración y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; la Carta de Garantías
Sociales de la OEA que prohíbe la ocupación
de menores de 14 años en ninguna clase de trabajo,
y de los menores de 18 años en labores peligrosas,
y compromete a los Estados a garantizar las condiciones
para que los menores puedan completar la educación
básica obligatoria; la Convención sobre
los Derechos del Niño y el Convenio 182 de
la Organización Internacional del Trabajo,
así como provisiones del derecho humanitario,
en particular en los Protocolos 1 y 2 de los Convenios
de Ginebra; Y recientemente el Estatuto de la Corte
Penal Internacional que tipificó como crimen
de guerra que implica responsabilidad penal internacional
para los individuos que lo cometen, el "reclutar
o alistar a niños, niñas y jóvenes
menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales
o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades"
ya sea por fuerzas armadas estatales, paramilitares
o por grupos armados disidentes.
La Comisión no solo hace exclusivamente recomendaciones
a los Estados, sino que se dirige también a
grupos paramilitares y grupos armados disidentes.
Informe Anual 2001. En este informe la Comisión
Interamericana señala que parte importante
de los actos de violencia contra la población
civil, son atribuibles a los grupos armados disidentes.
Entre dichos actos se encuentran masacres, ejecuciones
sumarias indiscriminadas y selectivas, tomas de rehenes,
secuestros extorsivos, uso indiscriminado de minas
antipersonales, y reclutamiento de niños, niñas
y jóvenes menores de edad.
Con relación a este último tema, la
Comisión constató que los grupos armados
disidentes incorporan en sus filas a menores de 18
años. Además, hay casos en que fuerzas
de seguridad los utilizan en servicios auxiliares,
lo cual podría llevar a abusos y a la posible
participación de menores en la lucha armada.
Resalta también la necesidad de ratificar
el Convenio 182 de la OIT sobre la Prohibición
de las peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción
Inmediata para su eliminación, así como
el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Entre las medidas que deben adoptar los Estados se
encuentran: tipificar como delito en su legislación
interna el reclutamiento de menores de 18 años;
incorporar adecuadamente la Convención de los
Derechos del Niño y los Cuatro Convenios de
Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II
de 1977, y su efectiva aplicación; crear y/o
fortalecer instituciones nacionales de derechos humanos
encargadas especialmente de la cuestión del
menor de 18 años soldado, de conformidad con
los principios de las Naciones Unidas sobre las Instituciones
Nacionales de Derechos Humanos; incluir desde el principio
en los procesos de paz la cuestión de la desmovilización,
reintegración y reinserción social integrales
de los menores de 18 años soldados; adoptar
programas de desmovilización y reintegración
integral de los menores de 18 años soldados;
otorgar amnistías u otras medidas similares
a los menores de 18 años que han participado,
directa o indirectamente, en los conflictos armados;
y otorgar pronta y efectiva reparación integral
a los menores de 18 años soldados.
Declaración de Montevideo sobre el Uso de
Niños como Soldados. Tanto delegaciones diplomáticas,
representantes de ministerios de defensa de varios
países latinoamericanos, del Caribe y de otras
regiones del mundo, y organizaciones intergubernamentales
y organizaciones no gubernamentales internacionales
y nacionales, se hicieron presente en la Conferencia
Latinoamericana y del Caribe sobre el Uso de Niños
como Soldados. El resultado: La Declaración
de Montevideo sobre Uso de Niños como Soldados.
* Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos no conocido
en casos individuales hechos específicamente
relacionados con el reclutamiento de menores. Sin
embargo, últimamente se ha referido sobre el
Derecho Internacional Humanitario y su competencia
frente a este.
Las sentencias relevantes con relación a los
niños y al Derecho Internacional Humanitario
son:
C-63: Caso Villagrán Morales y Otros (19 de
noviembre de 1999); C-67: Caso Las Palmeras. Excepciones
Preliminares (4 de febrero de 2000);C-70: Caso Bámaca
Velásquez (25 de noviembre de 2000)
1.4. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso.
Convenio No. 29 de la O.I.T. En un compromiso por
suprimir lo más pronto posible el empleo del
trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas,
la Conferencia General de la Organización Internacional
del Trabajo adoptó este Convenio.
Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil.
Convenio No. 182 de la O.I.T. Se estableció
por primera vez en un tratado internacional la edad
mínima de 18 años para el reclutamiento
militar. Pero, la cláusula no prohíbe
que a los menores de 18 años se les aliste
de forma voluntaria en el ejército, esta omisión
debilita el Convenio.
El instrumento pretende terminar con la explotación
de millones de niños, niñas y jóvenes
menores de 18 años que están sometidos
a diversos tipos de esclavitud o a situaciones similares,
como pueden ser el tráfico y la venta de niños,
niñas y jóvenes, el trabajo para pagar
deudas familiares, la servidumbre, la prostitución
o la producción de pornografía y el
reclutamiento militar.
Recomendación sobre las Peores Formas de Trabajo
Infantil (Recomendación 190). Las recomendaciones
tienen como propósito complementar el “Convenio
sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil”.
Establece los objetivos de los programas de acción
que se mencionan en el artículo 6 del Convenio.
1.5. MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE LA
CRUZ ROJA Y DE LA MEDIA LUNA ROJA
El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de
la Media Luna Roja se ha comprometido en diversas
resoluciones a promover los derechos del niño,
y ha demostrado que está firmemente interesado
en la protección y la asistencia en favor de
los niños, niñas y jóvenes víctimas
de los conflictos armados, y en la promoción
del principio de no reclutamiento y no participación
de menores de 18 años en conflictos armados.
A continuación se presentan las principales
resoluciones que el Consejo de Delegados ha aprobado
con relación a este tema.
Resolución 2 adoptada por el Consejo de Delegados
(1996) Con relación a los niños, niñas
y jóvenes, señala la obligación
de tomar todas las medidas pertinentes para prestar
a los niños, niñas y jóvenes
la protección y la asistencia a las que tienen
derecho en virtud de la legislación nacional
e internacional. Así mismo condena el reclutamiento
y el alistamiento de niños, niñas y
jóvenes menores de quince años en las
fuerzas armadas o en grupos armados, lo que es una
violación del derecho internacional humanitario
y exige que se someta a juicio y se castigue a las
personas responsables de esos actos.
Igualmente recomienda a las partes en conflicto que
se abstengan de proporcionar armas a los niños,
niñas y jóvenes menores de dieciocho
años y tomen todas las medidas viables para
garantizar que esos niños, niñas y jóvenes
no participen en las hostilidades.
Finalmente alienta a los Estados y a las demás
entidades y organizaciones competentes a que conciban
medidas preventivas, evalúen los programas
existentes y tracen nuevos programas, a fin de que
los niños, niñas y jóvenes víctimas
de conflictos reciban asistencia médica, psicológica
y social, proporcionada, si es posible, por personal
cualificado que conozca debidamente los asuntos específicos
en cuestión.
Resolución 8 Adoptada por el Consejo de Delegados
(1999) El Consejo de Delegados preocupado por el hecho
de que en las fuerzas armadas y en los grupos armados
se reclutan niños, niñas y jóvenes
incluso menores de 15 años en violación
del derecho internacional humanitario, en esta Resolución
destaca la importancia de aumentar a 18 años
la edad mínima para el alistamiento y la participación
en las hostilidades y de reforzar o desarrollar las
disposiciones legales vigentes
En este sentido, alienta a todas las Sociedades Nacionales
a que apoyen, sobre todo mediante contactos con sus
Gobiernos, la adopción de instrumentos internacionales
que consagren el principio de no participación
y no reclutamiento de niños, niñas y
jóvenes menores de 18 años en los conflictos
armados con miras a que esos instrumentos sean aplicables
a todas las situaciones de conflicto armado y a todos
los grupos armados.
2. LEGISLACIÓN NACIONAL A LA
LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL
2.1. LEGISLACION
Las principales leyes y decretos con relación
a niños y conflicto armado son: Ley 98 de 1920.
“Por medio de la cual se crea Juzgado de Menores
en Bogotá”; Ley 83 de 1946. “Por
medio de la cual se establece la Jurisdicción
de Menores para los menores de 18 años”
(ó Ley Orgánica de la Defensa del Niño”;
Decreto 1818 de 1964. “Por el cual se Crea el
Consejo Colombiano de Protección Social del
Menor y de la Familia”
Posteriormente se intenta dar una protección
mayor a los niños, pero aún se continúa
dentro de la doctrina de situación irregular
y como resultado se obtienen las siguientes leyes:
Ley 75 de 1968, por medio de la cual se crea el Instituto
Nacional de Nutrición dependiente del ICBF
y encargado de la planeación, desarrollo de
programas de nutrición para el mejoramiento
de la nutrición de los niños, niñas
y jóvenes y de las mujeres en períodos
de gestación y lactancia.
La Ley 7 de 1979 los términos niño,
joven serán entendidos como los menores de
18 años. Dicha protección podrá
ser de dos clases: Preventiva y Especial. La protección
preventiva (Art. 55) es el conjunto de acciones necesarias
para evitar el abandono del menor y la desintegración
de la familia.
Por medio de esta Ley se crea el Sistema Nacional
de Bienestar Familiar.
En el Decreto 2737 de 1989 o código del menor
se definen los derechos fundamentales de los niños,
niñas y jóvenes se determinan las situaciones
irregulares de éstos y los principios que rigen
las normas para su protección.
Aunque pretende tener como fuente de inspiración
a la Convención, mantiene todos los vicios
de la doctrina de la situación irregular, presentados
de manera más refinada. Se trata de una mera
adecuación formal a la Convención.
No obstante, el código de 1989 introdujo algunas
innovaciones importantes: en él se determinan
las situaciones irregulares de los niños, niñas
y jóvenes y los principios que rigen las normas
para su protección. En cuanto a los servicios
de protección y defensa de los niños,
niñas y jóvenes estableció la
creación de las Comisarías de Familia
y de las Defensorías de Familia, las cuales
llegaban a reemplazar a la anterior figura de Defensor
de Menores. En este código se creó también
la Procuraduría Delegada para la Defensa del
Menor y la Familia, cuya función es velar por
el cumplimiento de los deberes por parte de las autoridades
encargadas de la protección del niño
y la familia.
El marco jurídico no es claro para los niños,
niñas y jóvenes desvinculados. Hay un
vacío normativo en el Código del Menor
que impide tratar el fenómeno de niñas,
niñas y jóvenes vinculados y desvinculados
del conflicto armado como víctimas que necesitan
programas especiales de reconstrucción de sus
vidas, los cuales implican procesos afectivos, apoyo
psicológico, reanudación de relaciones
familiares, educación formal capacitación
laboral, etc.
El código del menor consagra que para todos
los efectos se considera penalmente inimputable al
menor de 18 años, lo que implica que se le
debe dar un tratamiento especial: sus infracciones
serán de conocimientos de jueces especiales
de menores o de familia, quienes buscarán la
plena formación del joven y su integración
normal a la familia y a la comunidad y, en caso de
requerirse su internamiento, debe hacerse en instituciones
especiales de protección.
A pesar de las contradicciones evidentes entre el
código del menor, la ratificación de
la Convención y la Constitución colombiana,
y mientras se logra la reforma del código,
el país ha tenido que adecuarse a este y cumplir
con lo establecido en él.
Con la aprobación de la Convención
sobre los Derechos del Niño, se da inicio a
una nueva percepción y concepción a
nivel mundial del respeto de los derechos de los niños,
niñas y jóvenes. Inexplicablemente en
Colombia, se hace caso omiso a los principios de tan
importante instrumento internacional al expedir decretos
justificados en la grave alteración del Orden
Público interno y amparados por la Declaratoria
de Estado de Sitio, como:
Decreto 566 de 1990. Este decreto fue expedido en
Estado de Sitio y dirigido al reestablecimiento del
Orden Público en el territorio nacional, donde
se estableció que los menores de 18 años
y mayores de 16 años podrían ser conducidos
para las etapas de recepción, observación
y tratamiento, a los establecimientos anexos a las
cárceles ordinarias, por la comisión
de delitos atroces por parte de grupos armados constituidos
en escuadrones de la muerte, bandas de sicarios, grupos
de autodefensa o justicia privada y grupos de autodefensa
o justicia privada y grupos subversivos, conformados
por menores de 18 años.
Su vigencia se prorrogó por los decretos 1684
de 1990 y 2893 de 1990
Constitución Política. En 1991 se expidió
en el país una nueva Carta Política,
la cual trae un artículo dedicado exclusivamente
a la niñez, el artículo 44, que confiere
a los niños derechos como: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, una
alimentación equilibrada, tener un nombre y
una nacionalidad, tener una familia y no ser separado
de ella, el cuidado y el amor, la educación
y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. La Constitución establece
expresamente que los derechos de los niños,
niñas y jóvenes, por una parte, son
derechos fundamentales y, por otra, prevalecen sobre
los derechos de los demás.
Decreto 2884 de 1991. Este decreto crea el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República
para la reinserción de forma general: Programa
para la Reinserción PPR.
Concretamente, no discrimina dentro de las funciones
de este Departamento Administrativo las funciones
específicas con relación a los niños,
niñas y jóvenes desvinculados de los
grupos insurgentes o armados al margen de la ley.
Sin embargo, puede decirse que una de las funciones
consiste en la tramitación de documentación
para la expedición de certificaciones como
requisito previo para la concesión de los beneficios
jurídicos.
Debido a que el trámite se dilata durante
varios meses, implica retardos injustificados en perjuicio
de los menores, que conlleva a que éstos desconfíen
de las instituciones del Estado y consideren seriamente
la posibilidad de volver a la guerra.
Ley 418 de 1997. Contiene disposiciones importantes,
enfocadas a la protección de víctimas
directas, ya porque han sido reclutados, o porque
han sufrido en actos de la guerra. Elevó a
18 años la edad de reclutamiento en el servicio
militar.
En su artículo 50 contempla medidas de favorabilidad
jurídica para menores de edad que voluntariamente
abandonen las filas de organizaciones armadas que
hayan sido reconocidas por el estado como actores
políticos del conflicto armado. Sin embargo,
hay que anotar que a los niños, niñas
y jóvenes que voluntariamente abandonen las
filas de grupos paramilitares no tienen esta protección
especial en virtud de la citada ley. No obstante su
condición de menores de edad no reduce sus
derechos a un tratamiento como víctimas del
conflicto armado.
Por otra parte, esta ley tipifica por primera vez
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el
reclutamiento de menores de edad, pero únicamente
lo hace con relación a los grupos armados al
margen de la ley, dejando un vacío frente a
la misma conducta pero realizada por las fuerzas armadas
del Estado.
Ley 548 de 1997. Deroga el artículo 13 de
la ley 418 de 1997,y prohíbe taxativamente
la vinculación de los menores de 18 años
en el servicio militar obligatorio.
Ley 679 de 2001. La ley tiene por objeto dictar medidas
de protección contra la explotación,
la pornografía, el turismo sexual y demás
formas de abuso sexual con menores de edad. Objetivo
que se cumplirá a través del establecimiento
de normas de carácter preventivo y sancionatorio,
y la expedición de otras disposiciones en desarrollo
del artículo 44 de la Constitución.
Establece que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar debe conformar una Comisión integrada
por peritos jurídicos y técnicos, y
expertos en redes globales de información y
telecomunicaciones, con el propósito de elaborar
un catálogo de actos abusivos en el uso y aprovechamiento
de tales redes en lo relacionado con los niños,
niñas y jóvenes.
Ley 724 de 2001. En esta Ley se etablécese
el Día Nacional de la Niñez y la Recreación,
que se celebrará el último día
sábado del mes de abril de cada año.
También autoriza al Gobierno Nacional para
que reglamente lo concerniente a la coordinación
institucional que involucre a los organismos públicos
como a los organismos privados y sin ánimo
de lucro, y para efectuar las apropiaciones presupuestales
necesarias y realizar los traslados requeridos para
el cumplimiento de la presente ley.
Otras normas relacionadas con el tema de niños
y conflicto armado son: Decreto 1385 de 1994; Decreto
1673 de 1994; Decreto 859 de 1995; Ley 387 de 1997;
Ley 742 de 2002.
2.2. PROYECTOS DE LEY
En la actualidad, cursan en el Congreso de la República
tres proyectos de ley que van dirigidos a la población
menor de 18 años, los niños.
El proyecto de ley No. 110 de 2001 de Senado, Por
medio de la cual se aprueba el “Protocolo Facultativo
de la Convención Sobre Los Derechos del Niño
Relativo a la participación de niños
en los conflictos armados”, adoptado en Nueva
York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).
Ha sido presentado por iniciativa del Gobierno Nacional
a través del Ministro de Relaciones Exteriores
Guillermo Fernández De Soto y el Ministro de
Defensa Nacional Gustavo Bell Lemus.
Dentro de la exposición de motivos de este
proyecto, se considera que los niños, niñas
y jóvenes son verdaderamente víctimas
sin culpa del conflicto, reconocimiento inicial que
conlleva a la aplicación de un tratamiento
especial estos como victima del conflicto armado.
No se puede desconocer que para una sociedad que ha
sido sometida a un conflicto armado durante un tiempo
largo, es indispensable mantener o reconstruir unos
valores mínimos que le garanticen su auto -reproducción
y perpetuidad hacia el futuro.
El objetivo principal del Protocolo es garantizar
que los Estado Partes hagan todo lo posible para evitar
que niños, niñas y jóvenes menores
de 18 años (niños según el Art.
1 de la Convención sobre los Derechos del Niño)
participen en las hostilidades dentro de los conflictos
armados, conforme al artículo 38 de la Convención.
El Gobierno pone en evidencia una peculiaridad de
este Protocolo, refiriéndose a lo preceptuado
en el Art. 4 de este instrumento, ya que por primera
vez en un documento de derechos humanos se impone
una obligación que en principio se encuentra
en cabeza del Estado consistente en este caso en la
prohibición de reclutar o utilizar menores
de edad en hostilidades propias de un conflicto armado,
a los agentes o actores no estatales como los grupos
irregulares, se consolida como una disposición
fuera de lo común teniendo en cuenta que este
tipo de fórmulas de estipulación normativa
es propia del DIH.
Para el gobierno este proyecto encuentra soporte
en la Constitución Nacional y en el querer
generalizado de la sociedad civil, además de
ser un instrumento que servirá para el fortalecimiento
de la coherencia institucional existente en nuestro
país para la protección de los derechos
del niño, niñas y jóvenes, y
en el marco de eventuales procesos de negociación
para una salida concertada al conflicto armado con
los distintos actores, sería una herramienta
coercitiva dirigida a la consecución de acuerdos
humanitarios para evitar el reclutamiento infantil.
La ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley
No. 110 de 2001 Senado, evidencia que la aprobación
del Protocolo es necesaria no en los términos
planteados y argüidos por el Gobierno como parte
integradora de la política del Estado. Por
el contrario, la incorporación del Protocolo
a nuestro ordenamiento interno se hace necesaria para
que sirva como medio coercitivo sobre el Estado, que
está obligado a cumplir con su deber constitucional
de proteger de manera integral a la niñez.
Si bien es cierto que la aprobación del Protocolo
es importante para proteger a los niños en
el país, no basta y es apenas parte de las
políticas que deben ser implementadas por el
Estado Colombiano.
Proyecto de Ley No. 127 de 2001 Cámara, “Por
la cual se crea el Sistema de Responsabilidad Penal
Juvenil”.
Con relación al proyecto podemos decir que
este es presentado por iniciativa del Gobierno Nacional
a través del Ministro de Justicia y del Derechos
Doctor Rómulo González Trujillo.
La exposición de motivos se encuentra basada
en la necesidad de implementar un sistema penal aplicable
a los niños, que proteja y ampara los derechos
fundamentales de estos consagrados por la Constitución
Nacional y por los distintos instrumentos internacionales
que hacen referencia a este tipo de materias, como
es el caso de las Reglas de Beijing, Las Directrices
del RIAD y las Reglas de las Naciones Unidas para
los menores privados de la libertad, al igual que
la Convención de los Derechos del Niño
y la Declaración de los Derechos del Niño,
etc.
Sin embargo, este proyecto es simplemente la materialización
de la incapacidad del Estado Colombiano para asumir
su responsabilidad y obligación constitucional
e internacional de proteger los derechos de los niños
de forma integral. Como es costumbre dentro de la
historia legislativa del país, caracteriza
a nuestros gobiernos, le presentación de proyecto
de ley que buscan cubrir las falencias del Estado,
en este caso tenemos que hacer alusión a que
Colombia no ha podido manejar políticas claras
y articuladas dirigidas a los niños, niñas
y jóvenes en general.
El proyecto de ley que busca implementar el Sistema
de responsabilidad Penal Juvenil, está amparado
de una forma extensiva en los derechos fundamentales
que busca garantizar a los niños, niñas
y jóvenes, sin embargo, el hecho que exista
una larga lista de derechos que se ofrezcan no implica
por si misma la ausencia de vulneración de
otro tipo de derechos de los pequeños.
Este sistema busca implementar todo un régimen
penal aplicable a los niños, niñas y
jóvenes menores de 18 años, darles un
tratamiento como si fueran adultos e imponerles la
obligación de responder por sus actos, desconociendo
su estado de inmadures sicológica y su falta
de un reconocimiento pleno de lo que esta bien o no.
Es inaceptable que el Estado incumpla con sus obligaciones
con los niños y traslade su incapacidad y responsabilidad
a los niños, niñas y jóvenes
a través de la penalización de sus conductas.
Si bien es cierto, el Código del menor en
su capítulo V necesita una reforma, la respuesta
correcta no es precisamente el Sistema de Responsabilidad
Penal Juvenil que ha sido presentado por el Ministerio
de Justicia y del Derecho a consideración del
Congreso de la República.
A lo largo del articulado del proyecto se encuentran
algunas disposiciones que afectan el Interés
Superior del Niño y se desconoce su estado
de indefensión frente a situaciones propias
del conflicto armado colombiano.
Dentro de la estructuración del proyecto no
encontramos alusión alguna sobre la existencia
de un estudio de factibilidad para la construcción
y adecuación de establecimientos adecuados
y suficientes que se encarguen de recibir a los niños,
niñas y jóvenes una vez son aprehendidos
e incorporados al sistema ya sea en calidad de detenidos
o condenados. No hemos solucionado problemas existentes
como es la grave situación del Sistema Carcelario
Colombiano, ni tampoco el sobrecupo que tienen hoy
los centros de niños, ¿Cómo van
a manejar el alojamiento en condiciones dignas de
los niños, niñas y jóvenes una
vez entre a operar el sistema, sabiendo que se va
a incrementar el número de personas judicializadas
que deben ser ubicadas en un sitio de reclusión?
El proyecto no prevé esta situación.
En este momento es importante resaltar que el proyecto
estaría de acuerdo con las Directrices del
RIAD cuando habla de niños y no de expresiones
como menores delincuentes, desviados, extraviados.
(Directriz 2). En esta dirección, es mejor
unificar la denominación de la persona menor
de 18 años, dejar solo niños y adolescentes
eliminando la palabra menor de la cultura legislativa
del país. (Art. 13. de proyecto, debe ser eliminado
el vocablo menor)
Todos coinciden cuando dicen que es necesario crear
un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil donde
claramente la legislación garantice el respeto,
protección y materialización de los
derechos humanos de los niños, pero no creemos
que con el endurecimiento de la normatividad penal
dirigida a una mayor represión, coercitividad
y aplicación de penas “medidas”,
sin considerar la condición especial de los
niños, niña y jóvenes.
Los siguientes son artículos del proyecto
que presentan mayor dificultad para la protección
de los niños, niñas y jóvenes
que sean parte del Sistema de Responsabilidad
Art. 8. Plantea que los sentencias proferidas por
autoridad judicial del sistema no será tomada
como antecedente, sin embargo, se deja un tipo de
posibilidad cuando se refiere a que para efectos de
formular la política criminal, eso significa
que existirá una especie de base de datos de
los niños que han sido parte del sistema, es
posible que ese reporte o registro llegue a manos
de las instituciones armadas o de inteligencia del
Estado sin poder garantizar que el niño sea
reprendido de nuevo por su registro en el sistema.
Art. 15. Dice que el Sistema será aplicado
para las personas que sean mayores de 12 años
y menores de 18. Si bien es cierto la edad mínima
para ser cobijado por el sistema de responsabilidad
penal juvenil según las Directrices del RIAD
queda a discreción de cada Estado, poner como
edad mínima los 12 años para que el
niño o niña sean regidos por el sistema
puede ser contraproducente. No podemos olvidar que
la pubertad, la adolescencia tiene comienzo en esta
etapa de la vida, el niño y la niña
son presas de emociones muy fuertes, cambios que no
le permiten asumir la vida de la forma más
responsable, fría y consciente. Lo mejor sería
que la edad mínima se estableciera en 15 años,
donde los efectos del comienzo de la madurez son mejor
controlados por los jóvenes. (Este es uno de
lo puntos más preocupantes).
El Art. 18 hace referencia a una en el parágrafo
2 “a un seguimiento interdisciplinario al menor
respecto de su actitud y evolución frente a
la medida que le haya sido impuesta”, pero queda
un vacío normativo, ya que no hace referencia
a que institución se le asignará esa
función o si para dicha tarea se creará
una institución nueva.
El Art. 19 que se refiere al concepto de Privación
de la Libertad, en la parte de los parágrafos
se encuentra acorde con las Reglas de Beijing, Directrices
de RIAD y Reglas de la Naciones Unidas para los menores
privados de la libertad. (..) Salvo la autoridad competente(..)
podrá adoptar decisiones o imponer sanciones
que impliquen privación de libertad o restricción
de los derechos y garantías del niño.
El Art. 20 plantea una excepción a la norma
general del Art. 15, ya que el primero hace referencia
a que estarán sujetas al sistema de responsabilidad
penal juvenil serán los mayores de 12 años
y los menores de 18. El Art. 20 hace referencia a
la NO aplicación de la privación de
la libertad a los niños que se encuentren entre
12 y 15 años salvo en casos taxativos que tipifique
el proyecto. Este último no excluye la aplicación
del primero y viceversa por dos reglas de interpretación,
la primera corresponde a que: norma posterior se aplica
sobre norma anterior, cuando se encuentren en el mismo
articulado operará igual. En segundo lugar
encontramos que: norma especial se aplica sobre norma
general. En este caso el Art. 20 consagra una excepción
no una exclusión.
Art. 28. Define los delitos leves, trae una aclaración
innecesaria teniendo en cuenta que en el artículo
27 queda claro que el homicidio culposo será
un delito de gravedad intermedia, y aun cuando es
doloso no podrá ser considera leve. Cuando
el legislador aclara tiende a confundir.
Art. 35. Consagra la posibilidad que el menor responda
por sus actos penal o civilmente, pero es fundamental
recurrir de nuevo a la distinción de edad,
ya que un niño de 12 no actúa bajo la
misma conciencia del joven de 15.
Art. 42. Habla de la posibilidad de conciliar en
algunos proceso, es importante tener en cuenta que
las condiciones para los menores deben ser por lo
menos iguales que las aplicables a los adultos.
En el capítulo IV Art. 87 habla de medidas
no de penas que serán las aplicables como sanción
en contra de los niños, niñas y jóvenes.
Como aclaración valdría la pena introducir
en los Art. 87 Literal c y Art. 88 Literal c que los
trabajos que deben ser desarrollados por los niños,
niñas y jóvenes no pueden ser en ningún
de carácter forzado, ya que estarían
violando la Ley 704 de 2001 que aprobó el Convenio
182 de OIT sobre la eliminación del trabajo
infantil forzoso.
Art. 101. Prevé las causales de agravación
de la medida. Y en el literal a) habla de que se agravará
la medida hasta en una cuarta parte cuando el niño,
niña o joven pertenezca a una organización
delictiva o empresa criminal. Si no se hace la aclaración
correspondiente a lo que se debe entender por organización
delictiva o empresa criminal, es posible que los niños,
niñas y jóvenes que pertenezcan a grupos
insurgentes no solo serán judicializados, sino
que además se les puede agravar la medida,
punto de especial complicación al momento de
manejar programas para la desvinculación de
los niños, niñas y jóvenes del
conflicto armado.
Por último, uno de los graves inconvenientes
que presenta este proyecto, es que ordena la creación
de una Jurisdicción Especializada para la Niñez
por parte del Estado en cabeza del Consejo Superior
de la Judicatura, dando el término de un año
para dicha adecuación una vez entre a regir
la ley; esto significa que si el Consejo Superior
de la Judicatura en ese año no ha creado esa
jurisdicción con todos los jueces que requiere
y la planta burocrática necesaria, el niño
se quedará sin juez natural o preestablecido,
preconstituido, ya no será legal que su situación
y proceso los lleve el Juez de Menores o los Jueces
Promiscuos de Familia, y entonces nos encontraremos
frente a una situación irregular e inminentemente
ilegal frente al juez de conocimiento de los procesos
de los menores que tiene problemas con la ley penal.
Si este proyecto es aprobado en los términos
que ha sido planteado hasta ahora, tendremos un nuevo
adefesio igual o pero que nuestros Códigos
Penal y de Procedimiento Penal, obsoleto, inadecuado
y judicializante de los problemas sociales del país
frente a la impotencia e ineficacia del Estado.
El proyecto de ley No. 180 de 2001 Senado, “Por
medio de la cual se dictan normas para la protección
y atención integral de los niños, niñas
y adolescentes reclutados u obligados a participar
en hostilidades o acciones que participan en el conflicto
desvinculado de los grupos armados | 
