En primera instancia, es necesario dejar en claro que existe consenso entre las organizaciones miembros de la  Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia en oponerse terminantemente a la existencia de responsabilidad penal para niños y adolescentes.  Partimos de la idea de la  incoherencia que reviste un sistema que considera a los niños "incapaces" de ejercer los derechos políticos pero a la vez, y en total perjuicio para la niñez, "capaces" de responder penalmente por sus actos.  En la situación en un país como Colombia es peor aún, pues el Estado no ha avanzado en materia de garantizar los derechos fundamentales de la niñez, aún cuando estos son prevalentes en virtud de la Constitución Nacional, ni su protección integral, por lo cual consideramos absolutamente inconveniente que la única medida adoptada por el Estado sea la referente a la penalización de niños, niñas y jóvenes.

Nuevamente queremos poner de presente  la urgencia de una política pública clara, coherente e inmediata para atender a la niñez y a la adolescencia en general y el tema de los niños, niñas y jóvenes que se desvinculan del conflicto armado, en particular, en concordancia con las normas establecidas en la legislación internacional, en especial la Convención de los Derechos del Niño y su Protocolo Opcional.

Las recomendaciones del Comité de  Derechos del Niño de Naciones Unidas  al Estado colombiano, plantea que no existe una política integral de infancia. Cuestiona la falta de coherencia y de sostenibilidad de los planes y recomienda el desarrollo de un plan nacional coherente e integral para la aplicación de la Convención. El Comité además expresa su preocupación en relación con la legislación colombiana sobre los derechos del niño, porque no es plenamente compatible con las normas y espíritu de la Convención, pues los intentos por reformar el Código del Menor desde 1995 no han prosperado. 

Colombia vive una grave crisis de derechos humanos, profundizada por el conflicto social y armado. Esta situación afecta fundamentalmente a los sectores en situación de vulnerabilidad como son la infancia y la mujer.

Reconociendo que hay algunos avances por parte del Estado y el gobierno colombiano, estos no se corresponden con su obligación de garantizar y proteger los derechos de la niñez y dar cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Estado ante las instancias internacionales de derechos humanos y derechos de la infancia.

En Colombia, según el Censo de 1993, de la población total (calculada en 36 millones de personas), 16.722.708 son niños, niñas y jóvenes menores de 18 años, es decir, un 43%. De estos, 8.695.808 son niñas.  Las proyecciones para el próximo censo en 2002 hablan de una cifra de 44 millones de personas.

Del total de población menor de 18 años, 6.500.000, es decir, el 39.9% están viviendo en la pobreza y de estos, 3.380.000, el 52% son niñas. 

De los 6.500.000 niños, niñas y jóvenes, un 1.500.000 (de los cuales 591.500 son niñas),  viven en la miseria.  Los derechos a la vida, al desarrollo, a la protección, la supervivencia y la participación de los niños y niñas son violados en los espacios privados y públicos, siendo evidente la insuficiencia en la definición de políticas, planes y programas sociales [1] para superar los problemas que quebrantan los derechos de la infancia.

Creemos que a partir de una concepción del derecho aplicable a niños, niñas y jóvenes infractores- que considera que el delito  tiene unas causas que no dependen de la persona infractora que lo comete, sino de las circunstancias de la realidad social y económica de marginalidad y exclusión del disfrute de los derechos sociales, económicos y culturales, que generan conductas ilícitas, el hecho de castigar a una persona infractora no resuelve el problema delincuencial de fondo; sólo el tratamiento de las causas sociales y económicas del delito pueden desestimular su ocurrencia y el uso del ius punendi (derecho penal).

Si bien la Coalición en pleno no aprueba el sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, algunas de sus organizaciones miembros [2] han decidido enviar los siguientes comentarios, en aras de que el proyecto de ley de Responsabilidad Penal Juvenil no resulte tan perjudicial  para los niños, niñas y jóvenes en Colombia.

DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES CONTRAVENTORES DE LA LEY...

Según la Defensoría del Pueblo, actualmente hay alrededor de 30.000 jóvenes menores de edad vinculados a procesos judiciales por infracciones a la ley penal. Para 1999 fueron aprehendidos 18.662 jóvenes menores de edad por comisión de delitos en todo el país. [3] Sin embargo, esta institución de control del Estado encontró estrechamente relacionada la violación de los derechos de los menores infractores con la escasa cobertura del número actual de Defensores de Familia y los pocos recursos con que cuentan para realizar su gestión.  Según estimaciones de la Defensoría, en el país hay 445 Defensores de Familia, 1 por cada 65 infractores. Y aunque la asistencia al menor infractor por parte del Defensor de Familia tiene mucha importancia, dicho funcionario falta muchas veces, lo cual vulnera el derecho a la defensa y frena la eficiencia de la justicia [4] .

Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su informe de gestión de 1996-1998, daba cuenta de que 20.808 jóvenes habían sido atendidos en 1996 y 26.000 más se hallaban (en 1998) en instituciones de reeducación, residencias de egreso, atención en drogadicción y atención en medio abierto, con un incremento porcentual de 25% [5] . La Defensoría Delegada para la Niñez detectó en 1996 en los centros de recepción un sobre cupo del 330%.

Situaciones éstas que violan los principios de la Convención de los Derechos del Niño, tal como lo establece el artículo 38,  que estipula que los Estados deben garantizar la protección de todo niño cuando ha sido víctima de conflicto armado, y el artículo 40, que expresa que todo niño tiene derecho  a recibir tratamiento y garantías especiales si ha infringido la ley.

También el proyecto de ley en cuestión va en contravía del espíritu del Protocolo Opcional a la Convención, aún no reglamentado por Colombia, que considera a los niños y niñas vinculados a grupos armados como víctimas del conflicto y no como culpables, puesto que aunque reconoce que los niños pertenecientes a organizaciones armadas no serán objeto de la aplicación de esta norma, deja por fuera situaciones en los que niños, niñas o jóvenes puedan ser acusados de delitos comunes a pesar de demostrar su participación en grupos armados de oposición política.

A la vez, este proyecto de ley  sobre "Responsabilidad Penal Juvenil"  incumple los principios establecidos en las directrices de RIAD para la prevención de la delincuencia juvenil, manteniendo un sistema de represión y criminalización de los niños y las niñas contraventores de la ley. Cuando las directrices de RIAD plantean dentro de sus principios fundamentales, como el Artículo 1°: "La Prevención de la delincuencia es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad"  y más adelante, en el artículo 3 que "Los jóvenes deben desempeñar una función activa y participativa en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socialización o control". 

Atendiendo al punto de vista de las directrices de RIAD es necesario brindar herramientas de prevención de la violencia intra familiar causada y causante en gran medida del círculo de violencia social, económica y armada del país, el compromiso del Estado no puede limitarse a la firma de acuerdos que en la realidad no se cumplen.

Según resultados de un Encuentro celebrado en Bogotá el 29 de Octubre, organizado por la Contraloría General de la República, donde participaron niños y niñas de todo el país para hablar de sus problemas,  una encuesta de opinión aplicada a 1000 jóvenes participantes, estableció que la violencia intra familiar es el principal problema de la niñez, el abandono la principal causa de la descomposición social y la falta de educación sexual la responsable de la sexualidad temprana.

Ante este panorama cabe preguntarse ¿Qué está haciendo el país por cumplir los tratados internacionales que garantizan la protección de los Derechos del Niño?

Colombia se ha comprometido para proteger a sus niños y niñas mediante normas como:

• Convención de los Derechos del Niño, reglamentada mediante  el artículo 44 de la Constitución Política colombiana, donde  señala que los derechos fundamentales de los niños son prevalentes, lo que implica que son de realización inmediata.
• Protocolo facultativo de la Convención de los derechos del Niño.
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing.
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil o Directrices de Riad.
• Constitución de 1991 que asigna a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de proteger a la infancia contra toda forma de amenaza o de violencia.
  
  

En primer lugar, el proyecto comienza con una lista de derechos, contemplados en las normas nacionales e internacionales, con el propósito de armonizar la legislación colombiana con un enfoque de reconocimiento de derechos para los niños, niñas y adolescentes infractores. Loable intención, que responde a un largo proceso de discusión en el interior de las instituciones estatales, que han sido repetidamente objeto de llamado de atención por instancias como el Comité de Derechos del Niño, que vigila el cumplimiento de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Pero, enseguida, a partir del capítulo II, el proyecto entra a señalar un conjunto de medidas que hace iguales las infracciones al derecho penal cometidas por menores de edad (de 12 a 16 años) a las realizadas por adultos(as).

En el artículo 19 de las Reglas de las Naciones Unidas  para la Administración de la Justicia a Menores, (Reglas de Beijing), se establece que el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

En la legislación colombiana, los jóvenes menores de 18 años son considerados inimputables, es decir, se les reconoce como autores y partícipes de una infracción pero, por distintas razones, no se les atribuye responsabilidad penal plena por los hechos cometidos, por lo cual se les prescribe un tratamiento más de índole "reeducativo" que penal y penitenciario. A partir de esta ley y de acuerdo al grado de delito (Capítulo III, De las Conductas Punibles), se vuelven imputables, se les penaliza como responsables de los hechos, con condenas  que van de tres a 5 años, contrariando los principios elementales del derecho penal internacional.

Si bien las medidas de sanción y el procedimiento insisten en la necesidad de un componente "pedagógico", la clasificación de las penas (leves, de gravedad intermedia, graves y de especial gravedad) corresponde a conductas punibles que, exceptuando las "leves", consideradas como "infracciones" que requieren querella de parte (denuncia por el[la] ofendido[a]), las demás se inician de oficio, esto es, sin que medie denuncia alguna.

Considerando que existe una tendencia de generalizar el estereotipo que atribuye a los y las jóvenes comportamientos delincuenciales, esta ley, de aprobarse, se constituiría en un factor adicional de criminalización de la pobreza y la juventud, en momentos en que, aunque se reconoce que actores armados como las bandas paramilitares, las guerrillas y los grupos de milicias urbanas involucran cada vez más a este segmento de población dentro de sus combatientes, el delito y sus causas no han sido objeto de medidas de prevención dentro de una política pública para la juventud y la infancia.

En un país en donde la tipificación de delitos políticos es cada vez menos empleada, porque se considera que las acciones cometidas por los combatientes o los opositores políticos están despojadas de sentido político y que se asimilan más a actos de delincuencia común, como el delito de terrorismo, la norma propuesta por el Gobierno colombiano cubriría un sinnúmero de comportamientos delictivos que, sin embargo, dejan de lado (Art.30) la posibilidad de juzgar a los y las menores de edad por delitos políticos. Para ellos y ellas, la ley establece que los niños, niñas y adolescentes que incurran en infracciones al capítulo sobre Seguridad del Estado (delitos políticos), serán objeto de programas encaminados a la reinserción y la desmovilización como excombatientes.

Sin embargo, se plantearía la dificultad de establecer cuáles serían los límites para considerar conductas criminosas que habrían sido cometidas por estos menores en tanto que combatientes políticos, y aquéllas que representan delitos comunes. En otras palabras, bajo qué análisis algunos menores de edad involucrados en el conflicto armado serían objeto de aplicación de este proyecto de ley y quiénes estarían acogidos por los programas de desmovilización.

Sin mencionar las dificultades internas de los programas y proyectos en curso en materia de desmovilización y reinserción, queda claro que de aprobarse esta ley, entraríamos en una mayor congestión en los centros de recepción de niños, niñas y jóvenes desvinculados del conflicto, así como en los de menores infractores a la ley penal (que en la mayoría de los casos son los mismos centros), sin que se hayan resuelto de antemano los vacíos jurídicos, las falencias y la ausencia de coordinación entre las instituciones privadas y estatales que se encargan de proporcionar servicios en estas materias en Colombia.

Es evidente que la realidad de los niños, niñas y jóvenes infractores no ha tenido una atención integral por parte del Estado y las autoridades gubernamentales. Bajo la concepción de "situación irregular" los niños, niñas y jóvenes menores infractores son considerados como objetos de protección, lo que ha validado actuaciones arbitrarias tanto del orden administrativo como del judicial en los procesos de "reinserción social", la "institucionalización" y la orientación de los centros y funcionarios responsables de asistirlos y los mecanismos de acceso a la justicia.

Una política integral tendría que partir de una mayor comprensión de las condiciones sociales y económicas de exclusión y marginalidad social en la que viven y perviven muchos niños, niñas y jóvenes en nuestro país y se concretarían en la implementación de políticas públicas, planes y programas sociales que garanticen los derechos de los niños, niñas y jóvenes. 

Las organizaciones firmantes reafirman su convicción de que debe aplicarse un tratamiento integral a la niñez, que parta de su reconocimiento como sujetos de derechos, y que cuente con  una justicia garantista que respete los derechos mínimos del debido proceso.  Es ineludible la aplicación de las Reglas de Beijing de las Naciones Unidas sobre la Administración de Justicia de Menores, las Directrices de Riad sobre Prevención de la Delincuencia Juvenil y las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad. Estas últimas señalan que "un Sistema Penal Juvenil y, en general todo sistema que tenga como fin la problemática de los niños, niñas y jóvenes en conflicto con la ley, -incluidos los niños, niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado interno-, debe atender a una política social cuyo énfasis sea la prevención y en mínima medida sea necesaria la intervención del sistema de justicia". [6]

Las organizaciones firmantes, convocadas por la Defensoría del Pueblo y en asocio con la Comisión Colombiana de Juristas llegamos al acuerdo de que, al menos, deben hacerse tres modificaciones al actual proyecto de ley:  1) Las personas menores de 15 años no serán, en ningún caso, destinatarias del sistema de responsabilidad penal juvenil; 2) Las personas mayores de 15 años sólo podrán ser privadas de la libertad excepcionalmente y, siempre que sea posible, en su domicilio familiar y 3) Las niñas y niños desvinculados del conflicto armado no serán, en ningún caso, destinatarios del sistema de responsabilidad penal juvenil. 

1. En relación con la judicialización de niños y niñas entre 12 y 15 años,
nos oponemos de manera terminante a que estos niños y  niñas entren en procesos penales, pues, teniendo en cuenta que estas son las edades más críticas  de entrada a la adolescencia, desde un punto de vista psicosocial, la judicialización puede perjudicarles de por vida. Para ellos deben desarrollarse programas de reintegración, prevención y atención.

En este sentido deberán modificarse los artículos 15, 16, 21, 35, 64 y 66 del Proyecto y eliminarse el artículo 20 del mismo.

2. De acuerdo con los lineamientos internacionales sobre la materia, la privación de libertad para mayores de 15 años debe ser excepcional, por lo cual sólo podrá ser decretada para delitos de especial gravedad y, en lo posible, en el domicilio familiar, para evitar la separación de las familias, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño. 

En este sentido, deberá modificarse el artículo 21 y eliminar el 89 del proyecto de ley.

3. En relación con los niños y niñas vinculados al conflicto armado,
nuestra posición es que es un tema que debe tener un tratamiento
diferenciado y que debe ser objeto de una política integral que parta de la prevención y que se desarrolle en un contexto acorde con los lineamientos internacionales de derechos humanos, derechos de la niñez y Derecho Internacional Humanitario.

Es necesario insistir en el enfoque sobre la situación  de los menores de 18 años en el conflicto armado, considerándolos como "víctimas" no para subvalorarlos o descalificarlos sino desde la perspectiva de señalar la responsabilidad del Estado y de los grupos armados fuera de la Ley, por el impacto negativo que el conflicto armado ha generado sobre los niños, niñas y jóvenes ya sea desde su condición de población civil, o de vinculados a una de las partes.

En aras de evitar un mayor daño para estos niños, niñas y jóvenes, y  mientras se desarrolla una política pública para el tratamiento del asunto, proponemos que el artículo 30 se modifique por el siguiente:

Artículo 30. Todos los niños, niñas y adolescentes que, en cualquier condición, participen en el conflicto armado, directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, son víctimas del delito de reclutamiento ilícito, consagrado en el artículo 162 del Código Penal y, por lo tanto, no son sujetos del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. En estos eventos la acción penal no podrá iniciarse o proseguirse y se procederá de conformidad con la legislación vigente sobre atención a las víctimas del conflicto armado y de desvinculación de niños, niñas y adolescentes del mismo.  

Las organizaciones firmantes consideramos que, de no aprobarse las modificaciones propuestas, este proyecto de ley se constituirá en una de las legislaciones más regresivas en materia penal y en un factor que hará que las condiciones para la defensa de los derechos humanos de niñas, niños y jóvenes se vean más limitadas, y sus voces disminuidas.